北京集佳知識產權代理有限公司  張建山

我國是實行“先申請原則”的國家之一，即同樣的專利授予最先提出專利申請的人，所以申請人在完成技術方案之后都希望盡早提出專利申請，搶在競爭對手的前面申請專利。在醫藥及生物專利申請領域，盡早提出專利申請尤為重要，因為醫藥及生物領域的發明具有投資大、難度高、周期長、市場廣及意義重大等特點，獲取專利權不僅可以收回前期的風險投資，而且可以為申請人帶來商業上的巨大的成功.

醫藥及生物領域的專利申請總體上應該符合專利三性，即新穎性、創造性和實用性，但又其自身的特點。醫藥及生物領域屬實驗性學科，其申請文件不僅要求申請人公開其技術方案，而且要求發明人提供證實醫療效果或藥理學作用的試驗數據和實施例，以支持其權利要求。我們知道，當今無論是學術科研還是企業研發都充滿了激烈的競爭，等到全部完成上述實驗內容再提交專利申請，對申請人來說將承擔由于他人搶先申請而導致其專利申請喪失新穎性的風險，其結果會給申請人帶來巨大的損失。如果申請人充分利用專利申請的優先權原則，可以為解決上述問題帶來積極的意義.

優先權原則源自1883年簽訂的保護工業產權巴黎公約，巴黎公約之所以確立優先權原則，是因為絕大多數國家的專利法都采用先申請原則。所謂“優先權”是指申請人在一個締約國第一次提出申請后，可以在一定期限內就同一主題向其他締約國申請保護，其在后申請在某些方面被視為是在第一次申請的申請日提出的。換句話說，申請人提出的在后申請與他人在其首次申請日之后就同一主題所提出的申請相比，享有優先的地位，這是優先權一詞的由來.

我國專利法規定，在外國提出的首次申請為基礎的優先權稱為“外國優先權”，在中國提出的首次申請為基礎的優先權稱為“本國優先權”。無論是外國優先權還是本國優先權，在后申請都能以其首次申請的申請日為優先權日.

在后申請以首次申請為基礎要求優先權的前提是在后申請與首次申請具有“相同主題”，因此正確認定首次申請和在后申請是否具有“相同主題”就成為要求優先權的關鍵所在。那么如何判斷在后申請與首次申請的主題是否相同呢？巴黎公約第四條(H)規定：“不得以要求優先權的發明的某些因素(elements)沒有出現在原始申請的權利要求書中而拒絕優先權要求，只要該原始申請作為一個整體清楚地披露了這些因素即可。”所以首先必須明確在后申請與首次申請需要比較的對象，對于在后申請來說，需要比較的“主題”既不是說明書的整體內容，也不是一項權利要求中的某個或者某些技術特征，而是以在后申請的每一項權利要求為判斷的最小單位，即需要比較的是在后申請的各項權利要求所要求保護的技術方案的內容；對于首次申請來說，需要比較的是其整個申請文件所公開的技術內容，只要首次申請作為一個整體披露了該項權利要求的各個因素即可，并不要求這些因素必須記載在權利要求書中，可以是記載在說明書中，也可以是記載在附圖中.

我們知道，一項權利要求應該是一個完整的技術方案，而一個完整的技術方案是由若干必要技術特征組成的集合。從優先權原則的要求來看，只要在先申請作為一個整體記載了包括全部必要技術特征的完整的技術方案，那么在先申請即可成為在后申請的優先權基礎，在后申請即可以通過一項權利要求來享有在先申請的優先權。對于在后申請來說，可以在說明書中增加新的內容，所增加的內容可以是改進的附加的技術特征，可以是支持權利要求所保護的技術方案具有的有益效果的各種試驗數據，還可以是和在先申請具有單一性的屬于不同類別的技術方案，進而可以要求部分優先權和多項優先權。所以，利用優先權原則可以達到補充和完善首次申請的目的，這一點在醫藥及生物領域的專利申請中的意義尤為重大。下面就優先權原則在醫藥及生物領域專利申請中的作用做一簡要概括.

1、通過要求優先權使他人在優先權期限內就相同主題提出的專利申請不具備專利性。醫藥及生物領域的專利申請，往往涉及巨大的經濟利益，也需要投入很大的人力、物力和財力，耗費大量的時間和創造性的勞動，因此對于申請人來說，搶在競爭對手的前面申請是至關重要的，所以優先權制度給最先申請人提供了有力的保護.

2、通過要求優先權為申請人進一步完善和補充試驗數據以支持權利要求提供了準備時間.

新專利審查指南第10第3.1節中“關于化學產品的充分公開“規定：對于新的藥物化合物或者藥物組合物……應當記載對于本領域技術人員來說，足以證明發明的技術方案可以解決預期要解決的技術問題或者達到預期的技術效果的實驗室試驗（包括動物試驗）或者臨床試驗的定性或者定量數據。”對于醫藥及生物領域的專利申請，缺乏上述內容的專利申請會因說明書公開不充分或缺乏實用性而被駁回，而在專利審查過程中上述數據和實施例是不能補充到說明書中去的，因為會導致修改超范圍而不符合專利法第33條的規定.

根據優先權原則，申請人在完成了技術方案后，如得到了某藥物的化學式及制備方法后提出首次申請，通過要求首次申請的優先權，可以在優先權規定的期限內完成藥理學實驗研究，補充必要的實驗支持數據，使申請文件符合專利審查的要求，從而為申請人贏得了時間。再如，有關DNA序列的專利申請，在說明書中描述和證實其功能或用途是獲得專利權的必要條件，申請人在發現該DNA序列后可以利用優先權原則先提出專利申請，然后在優先權規定的12個月期限內遞交確認該DNA序列功能的新申請.

3、通過要求優先權挽救不符合專利性的專利申請。在專利申請的實踐中，無論是申請人的原因還是代理人的原因，由于對專利三性的評價存在偏差可能導致專利申請在實質審查時不能被授權。如果這些偏差是由于不符合專利法第26條第4款關于權利要求需要得到說明書支持的問題，例如實施例太少不支持權利要求保護的范圍，缺乏試驗數據或臨床數據支持藥物的技術效果時，即可以在首次申請的12個月內通過要求優先權提出新申請，并在新申請中補充必要的試驗數據或實施例以克服首次申請的缺陷，來挽救不符合專利性的專利申請.

4、主動撤回在優先權規定的期限內仍無法滿足專利三性要求的專利申請以避免技術秘密的公開。在專利申請過程中，如果無法在優先權規定的期限內完成實驗研究，補充必要的實驗支持數據，那么首次申請即失去了意義，因為此時已無法通過優先權的方式來使申請文件符合專利審查的要求，在這種情況下只有主動撤回首次申請，才可以避免專利申請因自申請之日起滿18個月而導致的技術秘密的公開.

5、通過要求優先權可以減輕申請人的負擔。通過要求首次申請的優先權，可以對在后申請的說明書進行完善，可以增加改進的技術特征，但此時新增加的技術特征的技術方案是不能被要求優先權的，但可以作為從屬權利要求保護，其意義在于這種改進專利不必單獨提出申請，因此申請人節省了申請的費用。另外，利用優先權原則，可以將與首次申請具備單一性的多個不同主題的幾份在先申請進行合案申請，不同的權利要求可以在各自的優先權期限內享受不同在先申請的優先權，但前提是各份在先申請均為針對相應內容的首次申請。無疑，這樣做的結果是節省了申請人的費用，減輕了申請人的經濟負擔.

6、通過要求本國優先權可以間接延長了專利的保護期限。我國專利法規定了發明專利享有20年的專利保護期，該期限從實際申請日開始計算，不包含優先權日。申請人可以在我國首次申請后，在優先權期限行將屆滿前，重新提出一個與首次申請完全一致的申請，要求首次申請的優先權，從而實際上起到將其專利權的保護期限延長一年的作用.

綜上所述，優先權原則能充分保護申請人的利益，我國制藥企業和科研單位應該充分認識優先權的作用，盡早地為自己的研究成果申請專利保護，以便在激烈的國際和國內競爭中搶占先機，盡早擺脫醫藥產業發展中仿制他人的落后局面，結合我國實際，力爭走"仿創結合"的道路，勇于創新使我國的企業在市場競爭中立于不敗之地。